职务犯罪案件改判难，职务犯罪案件二审改判更是难上加难。但是，难不等于完全不可能。日前，海华虹桥办公室邓学平律师收到一起贪污案的二审判决书，成功实现了该案在二审阶段的减刑改判。
一、案情经过
某地政府决定对某个片区进行旧城改造，经过测算以固定打包价格委托某民营企业进行征地拆迁和安置房建设。在动迁后期，为了加快动迁进度并按期完成动迁任务，有关部门和动迁企业放松了对有关资料、事项的审查。 检方指控，当事人伙同他人在征地拆迁过程中通过伪造相关资料骗取了一套动迁安置房。后又将这套动迁安置房在市场上出售，所得资金由该几人按比例分配。一审法院以贪污罪判处当事人十年三个月有期徒刑并处罚金五十万元。当事人不服提起上诉后，二审阶段委托邓学平律师介入辩护。 二审立案后，邓学平律师第一时间向法院递交了《开庭审理申请书》。为了促成开庭审理，邓学平律师还同步提交了《证人出庭作证申请书》和指导家属收集的几组新证据。在成功促成法院对该案进行开庭审理后，邓学平律师对庭审进行了充分的准备，并制定了可行的辩护策略。 开庭结束后，邓学平律师提交了逾万字的辩护意见，并向有关领导寄送了《情况反映》客观反映案件中存在的问题。期间，邓学平律师又跟承办法官进行了多轮细致的沟通。最终，二审法院经过约八个月的审理，最终改判减刑。 二、核心辩点
邓学平律师的主要辩护观点有两个，都是先驳论后立论： （一）涉案房屋属于民营动迁公司财产而非公共财产。当事人的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪
从一审到二审，出庭检察官均表示产权要实质性认定，而非形式性认定。邓学平律师承认这一观点总体是正确的。但强调实质性认定依然要有根据，要讲方法，不能以实质认定之名随意侵犯物权法定这一法律基石。不动产产权认定的正确方法是：首先根据物权法定原则，推定产权归登记主体所有。其次，通过证据去溯源、辨别真正的权利主体，具体包括出资主体、受益主体和控制主体等。如果在案证据能证明真正的权利主体和登记主体不符，则应当认定不动产归真正的权利主体所有。反之，如果证据不能证明真正的权利主体和登记主体不符，那么仍应当认定不动产归登记主体所有。 驳斥完检方论点和一审判决理由后，邓学平律师又正面论述了涉案房屋属于动迁公司的民营资产的理由，包括：1.涉案安置房屋登记在动迁公司名下；2.涉案房屋由动迁公司出资建设且归动迁公司控制、受益；3.涉案地块由政府委托动迁公司包干拆迁和开发，涉案房屋被骗取与否只会影响动迁公司利益，不会导致国有资产损失；4.检方以及一审判决认定政府存在变相出资不能成立。只有直接出资和间接出资，不存在变相出资。即便政府在出让土地时存在打折，也是为了降低动迁成本，不能由此推出涉案房屋归政府所有。 （二）当事人在共同犯罪中作用较轻，不应认定为主犯，而应认定为从犯
邓学平律师还是先驳论。一审判决书认定当事人构成主犯，不构成从犯的理由为：当事人负责操作伪造相关书证材料、联系中介出售涉案房产、管理售房资金并处分赃款等，系该节贪污犯罪的具体实施者，实际获利最多。邓律师认为上述理由不能成立：1.对于任何犯罪行为乃至任何法律行为，最重要的永远是决策而非具体实施。2.现有证据足以证明，伪造书证材料并非当事人实施，而是案外人实施。3.认定主从犯不能简单地看最终的利益分配多寡，而应看各人在促成犯罪既遂过程中的作用力大小或原因力大小。4.房产过户，贪污既遂。联系中介出售房产以及分配赃款都是犯罪行为既遂之后的处分行为，不能作为认定主从犯的直接根据。 接着，邓学平律师又从犯意提起、最终决策、职务便利和最终分配等四个方面共二十个论点论述当事人属于从犯。该案开庭时有多位律师同行到场旁听，庭审对抗非常激烈。但无论是当庭的辩护还是庭后的辩护意见，邓学平律师的辩护都做到了有理有据、条理清晰、说理透彻。这是整个案件得以改判的基础。 三、辩护策略
庭内辩护必须说透说清道理，同时要根据当事人的承受程度辅以必要、适度的庭外辩护。在这个案件中，邓学平律师的辩护基调是：在避免撕破脸皮的前提下据理力争。 虽然第一个辩护观点在证据和法律层面理由非常充分，但考虑到这是监委办理的案件，且是一个系列窝案，涉案人数众多，已有其他的案件先行判决，改变定性并不容易。因此，邓律师判断第二个关于主从犯的辩护观点被采纳的概率更高。基于这个判断，在二审整个庭审调查特别是庭审发问环节，邓律师都紧紧围绕第二个问题展开，第一个问题则主要在证据质证和法庭辩论环节进行阐述。 针对职务犯罪二审几乎不可能改判的残酷现实，邓律师除了在法庭上据理力争外，还结合案件实际进行了一定形式的庭外辩护。包括向有关部门的领导撰写《情况反映》以及在有些平台上客观反映问题等。职务犯罪案件的家属往往顾虑较多，律师的辩护空间往往比较狭窄。这时候，尺度的把握和策略的选择尤为重要。对邓律师而言，不卑不亢、有理有据、据理力争是其颇为鲜明的辩护风格。 果不其然，二审法院并没有改变案件罪名，但改判当事人为从犯，并以此为由在一审判决基础上减轻刑期一年九个月，同时还减少了罚金金额。 这是邓学平律师在职务犯罪领域收获的第三起二审改判案件。此前，其曾有两起受贿案在二审改判。一起在二审直接改判减刑，一起在二审通过调查取证促成发回重审。回到一审后，说服检察院变更起诉、扣减金额，在此基础上签署认罪认罚协议。当事人在重一审阶段当庭宣判，当庭刑满释放。 世上无难事，只怕有心人。有的人面对困难干脆放弃努力或者虽想努力但投鼠忌器、犹豫不决，但也有的人面对困难勇往直前、奋力搏击。而机会，往往属于那些不肯放弃并且愿意去努力争取的人。
律师简介 邓学平 海华永泰虹桥办公室主任 邓学平律师，中国刑辩律师，现任上海市海华永泰（虹桥国际中央商务区）律师事务所主任。邓学平拥有检察官与律师的双重职业背景，曾在检察机关工作7年，后转型从事律师职业。他以严谨的逻辑思维、扎实的法律功底和富有感染力的辩护风格著称，代理了雷洋案、张扣扣案、陕西渭南虐童案等多起具有重大社会影响力的案件。邓学平不仅在实务领域表现卓越，还积极投身法学教育与研究，著有《给正义一点时间》、《法影下的中国》、《刑辩律师实战私课》等多部法律著作。 联系方式：dengxueping@hiwayslaw.com
